EXCLUSIV Schimbările pregătite de Guvern, la cererea ANAF, care vor zgudui regulile insolvenței

EXCLUSIV Schimbările pregătite de Guvern, la cererea ANAF, care vor zgudui regulile insolvenței
Ovidiu Bărbulescu
Thomas Dincă
scris 19 ian 2016

Normele legale care împiedică organele penale să blocheze contul de insolvență sau activele unei firme suspectate de infracțiuni cu prejudicii, după intrarea în insolvență, vor fi eliminate, iar neachitarea unei datorii curente va atrage rapid falimentul. În același timp, o firmă care își cere intrarea în insolvență nu își va mai putea propune administratorul/lichidatorul, iar intrarea în insolvență nu va mai fi posibilă dacă Fiscul nu a fost anunțat în prealabil sau dacă a început deja un control fiscal, până la finalizarea verificării.

Simultan, va fi înăsprită posibilitatea ca o firmă aflată în iminentă insolvență să fuzioneze cu o altă societate pentru a fi radiată din Registrul Comerțului și va fi limitată cesiunea de creanțe în procedura de insolvență.

Prin noi reguli care urmează să fie introduse, vor fi blocate operațiunile prin care facturi deja emise sunt stornate prin emiterea altora noi, sub forma unor cheltuieli curente, pentru a fi plătite cu prioritate, iar rangul cu care este înscrisă creanța în tabelul creditorilor va fi cel de la momentul garantării, fără posibilitate de reevaluare doar pentru ca planul de reorganizare să fie aprobat nejustificat.

O lovitură grea va fi dată și administratorului special și celui judiciar, care vor răspunde cu propria avere dacă datoriile curente ale unei firme în insolvență vor depăși cuantumul creanțelor înscrise la masa credală, aceștia urmând să piardă și dreptul de administrare a firmei dacă termenul de plată a datoriilor curente este depășit cu 60 de zile.

La fel de important este că falimentul unei firme în insolvență va putea fi cerut de orice persoană sau societate față de care există o datorie curentă, chiar dacă nu a fost înscrisă în tabelul de creanțe, iar un practician în insolvență nu va mai putea fi simultan administrator/lichidator atât la un debitor, cât și la creditorul acestuia, practică permisă în prezent.

Noile reguli, introduse într-un document ministerial obținut de Profit.ro, au fost redactate la propunerea Agenției Naționale de Administrare Fiscală (ANAF) și mai așteaptă doar avizul Ministerului Justiției pentru a fi înaintate Guvernului spre aprobare și aplicare.

Argumentul pentru noile reguli: Și noua lege a insolvenței fraudează creditorii și blochează procesul penal

Argumentele care au condus la redactarea noilor reguli și care prezintă cazuri ce afectează recuperarea de către ANAF a creanțelor datorate bugetului sunt că, și după adoptarea noii legi în domeniu, în iunie 2014, procedura de insolvență se dovedește în continuare un instrument util în fraudarea creditorilor, devenind și un instrument de anihilare a procesului penal, indiferent că se află în etapa de cercetare penală, urmărire penală sau valorificare și recuperare a prejudiciilor dispuse de o instanță penală.

Un alt argument este că avantajele create de procedura insolvenței (suspendarea executărilor silite, practica neunitară privind plata creanțelor curente, stoparea calculului accesoriilor etc.) sunt în prezent folosite cu rea-credință, devenind efectiv un mecanism complex și artificial de protecție împotriva creditorilor.

"Chiar dacă principiile insolvenței preconizează crearea unor mecanisme de salvare a contribuabililor aflați în dificultate, practica și statistica dovedesc faptul că un număr nesemnificativ de debitori derulează cu succes un plan de reorganizare, finalul inevitabil fiind falimentul și radierea debitoarelor", se mai arată în document.

Concluzia este că, deși noua lege a insolvenței a îmbunătățit procedurile, în continuare acestea constituie o modalitate facilă de fraudare a creditorilor și de acoperire a cazurilor de evaziune fiscală, motiv pentru care au fost pregătite o serie de modificări extrem de importante.

Contul bancar și activele vor putea fi blocate și în insolvență într-un dosar penal

Una dintre acestea este abrogarea, sau cel puțin modificarea în acord cu normele de drept penal, a prevederilor din legea insolvenței care anulează dispoziții ale Codului de procedură penală și ale Codui penal și împiedică organele de urmărire penală să mai instituie, după deschiderea procedurii insolvenței, măsuri asigurătorii asupra contului de insolvență sau asupra unor active ale societăților comerciale suspectate de săvârșirea unor infracțiuni cauzatoare de prejudicii.

Ce e mai avantajos: microîntreprindere, PFA sau SRL? Ce arată calculele? CITEȘTE ȘI Ce e mai avantajos: microîntreprindere, PFA sau SRL? Ce arată calculele?

În prezent, Codul de procedură penală stabilește că, în cursul procesului penal, pot fi luate măsuri asigurătorii față de persoana juridică cercetată, acestea constând în indisponibilizarea unor bunuri mobile sau imobile prin instituirea unui sechestru penal. În același timp, legea insolvenței prevede că, dacă, la data deschiderii procedurii, un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, atunci înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de creditori. Tot legea insolvenței prevede că un cont de insolvență nu va putea fi în niciun mod indisponibilizat, prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești.

Guvernanții reclamă astfel că, după deschiderea procedurii insolvenței, organele de urmărire penală nu mai pot institui măsuri asigurătorii asupra contului de insolvență sau asupra unor active ale societăților comerciale suspectate de săvârșirea unor infracțiuni cauzatoare de prejudicii.

"Practic, se ignoră și faptul că, statul, prin instituirea unor măsuri asigurătorii și, ulterior, prin confiscarea specială sau confiscarea extinsă, devine creditor, alături de ceilalți creditori înscriși la masa credală, fiind astfel discriminat în raport cu ceilalți creditori ai unei societăți din acest punct de vedere. Măsurile asigurătorii își justifică prezența în cadrul măsurilor procesual penale, deoarece, până la soluționarea definitivă a cauzelor penale și rămânerea definitivă a hotărârii prin care a fost admisă acțiunea civilă, reparatorie sau prin care a fost pronunțată pedeapsa amenzii, suspectul, inculpatul sau partea responsabilă civilmente ar putea să înstrăineze bunurile pe care le au și să devină insolvabili", se afirmă în document, cu argumentul suplimentar că practica judiciară a ultimilor ani a reliefat faptul că, după declanșarea cercetărilor cu privire la comiterea unor infracțiuni de evaziune fiscală, de spălarea banilor sau de corupție pentru comiterea cărora au fost folosite firme, acestea sunt introduse în insolvență.

Dosarele de insolvență la Tribunalul București și Tribunalul Caraș-Severin, tratate ca suspecte

Guvernanții ajung în acest context și la problema practicienilor în insolvență, arătând că între aceștia și judecătorii sindici au fost create în timp legături care au condus la deturnarea scopului procesului de insolvență tocmai în beneficiul persoanei care a contribuit, prin comiterea de infracțiuni, la intrarea în insolvență a unei firme.

În susținerea acestei afirmații sunt indicate, în document, cauzele de pe rolul Tribunalului București și al Tribunalului Caraș-Severin.

Firma care își cere singură insolvența nu își va mai putea propune administratorul/lichidatorul

O altă modificare pregătită este că o firmă care își cere singură intrarea în insolvență nu își va mai putea propune tot singură administratorul/lichidatorul judiciar, acesta urmând să fie selectat în mod aleatoriu din lista Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România (UNPIR). Motivul prezentat este că, de cele mai multe ori, relația debitor - practician în insolvență este consolidată la momentul deschiderii unei proceduri de insolvență, fiind deja stabilită o strategie comună, menită să servească interesul debitorului în detrimentul/frauda intereselor creditorilor, în principal pentru datoriile bugetare.

"Considerăm că se impun modificări legislative sub acest aspect, sens în care propunem modificarea actualului cadru legislativ, în sensul numirii unui practician provizoriu, în mod aleatoriu din lista Uniunii Naționale a Practicienilor în Insolvență din România, ori de câte ori se pune problema deschiderii procedurii la cererea debitoarei", este măsura care așteaptă avizul Ministerului Justiției.

Pornindu-se de la constatarea că a apărut un fenomen în care o firmă, care știe că insolvența este iminentă, fuzionează prin absorbție cu alte societăți pentru a fi radiată din Registrul Comerțului, este pregătită modificarea cadrului legislativ în sensul în care o fuziune prin absorbție să fie posibilă doar în măsura în care activul societății absorbante ar permite preluarea pasivului celorlalte entități absorbite.

Polyana, fosta soție a lui Nicu Ceaușescu, va conduce Studiourile Media Pro din Buftea CITEȘTE ȘI Polyana, fosta soție a lui Nicu Ceaușescu, va conduce Studiourile Media Pro din Buftea

"În practică, au fost semnalate cazuri în care au fost inițiate cereri de deschidere a procedurii de insolvență asupra unui debitor, iar, pe parcursul soluționării unei astfel de cereri, societatea debitoare a fuzionat prin absorbție, fiind radiată. Considerăm că se impune o corelare a informațiilor între instituțiile competente (instanță și Oficiul Național al Registrului Comerțului) și o transparență totală față de creditori atunci când anumite societăți au în intenție modificarea actelor constitutive. În măsura în care sunt amenințate cu deschiderea procedurii insolvenței, cadrul legislativ ar trebui să prevadă interdicții legale în acest sens, blocând astfel de fenomene ce încep să apară din ce în ce mai frecvent. Apreciem că, în măsura în care asupra unor astfel de societăți sunt promovate cereri de deschidere a procedurii de insolvență, aceste acțiuni ar trebui să blocheze orice divizare sau fuziune asupra acestor societăți până la soluționarea deschiderii procedurii de insolvență", este solicitarea directă către Justiție.

O altă practică tratată de autorități drept un fenomen al insolvenței este cea contabilă, a reglării relațiilor dintre firme (debitor-creditor) ulterior deschiderii unei proceduri de insolvență, prin favorizarea achitării cu prioritate a unor creditori, pentru creanțe anterioare deschiderii procedurii, considerate însă curente, prin modalitatea de stornare a facturilor emise în relația cu debitorul.

Mai exact, odată cu intrarea în insolvență a debitorilor, o parte dintre creditori, prin înțelegeri prealabile, stornează facturi deja existente și emit unele noi în cursul procedurii, sub forma unor cheltuieli curente care, astfel, sunt achitate cu prioritate.

Pentru a opri acest mecanism, va fi introdusă o interdicție expresă cu privire la stornarea de facturi, odată cu declanșarea unei proceduri de insolvență.

O altă modificare va fi operată asupra regulilor care reglementează activitatea practicienilor în insolvență și care, în prezent, permit unui practician să fie aministrator/lichidator simultan la două societăți care sunt creditoare/debitoare în același timp, fără ca acest lucru să fie privit ca incompatibilitate și ca un conflict de interese. Pentru acest motiv, în legea insolvenței va fi introdusă, dacă Justiția nu va argumenta solid că așa ceva este imposibil, o reglementare expresă care să interzică deținerea calității de administrator/lichidator de către același practician în situația în care este desemnat la societăți aflate in insolvență și care au în același timp calitatea de debitor/creditor una față de cealaltă.

Deoarece a fost observată și problema cesiunilor de creanțe efectuate în cursul procesului de insolvență, ca o modalitate de dirijare a procedurii prin crearea unui creditor majoritar sau prin constituirea unor creditori artificiali, cu scopul de a dirija procedura prin majoritate, va fi limitat acest mecanism al cesiunii de creanțe, prin introducerea unor pârghii de control care să confirme realitatea sumelor supuse cesiunii.

Falimentul va fi mult mai rapid pentru neplata obligațiilor curente

A fost constatat de asemenea că, deși noua lege a insolvenței permite introducerea cererii de deschidere a falimentului în cazul neplății creanțelor curente, în practică nu mereu o astfel de cerere este soluționată favorabil, deoarece debitorul nu recunoaște aceste noi creanțe și, astfel, împiedică creditorul să declanșeze falimentul, pe fondul termenelor procesuale extrem de lungi din instanță.

Din acest motiv, legea va fi modificată în sensul că falimentul va putea fi declanșat de drept la momentul neplății, atunci când titularul unei creanțe curente face dovada în fața judecătorului sindic că sunt îndeplinite toate condițiile în acest sens pentru creanța sa, sub aspectul certitudinii, lichidității si exigibilității.

"Deși i se conferă acestuia (creditorului) posibilitatea de a contesta măsura nerecunoașterii/neplății creanței curente, ulterior, soluționarea unei astfel de acțiuni este tergiversată intenționat, știut fiind și faptul că nu pot fi acordate termene procedurale foarte scurte de către judecătorii sindici, motivat de numărul mare de cauze existent în prezent. Propunem analizarea posibilității deschiderii procedurii de faliment, de drept, la momentul neplății, atunci când titularul unei creanțe curente face dovada în fața judecătorului sindic asupra îndeplinirii condițiilor cerute de lege pentru creanța sa, sub aspectul certitudinii, lichidității si exigibilității", este măsura aflată în pregătire și care îi va pune pe gânduri pe numeroși oameni de afaceri.

EXCLUSIV Firmele primesc mai mult timp pentru montarea noilor case de marcat, legate de Fisc CITEȘTE ȘI EXCLUSIV Firmele primesc mai mult timp pentru montarea noilor case de marcat, legate de Fisc

Vor fi introduse măsuri care să evite contestarea unei creanțe fiscale "în mod vădit neîntemeiat", prin trecerea acesteia sub condiție suspensivă la masa credală pentru a-l înlătura pe creditorul fiscal (ANAF) de la vot în cadrul adunărilor de creditori, iar rangul cu care o creanță este înscrisă în tabelul creditorilor va fi cel de la momentul garantării acesteia, fără posibilitate de diminuare ulterioară a ponderii unui creditor.

"O altă modalitate de «dirijare» a procedurii de insolvență este realizată prin intermediul evaluărilor efectuate în perioada de observație și până la momentul întocmirii tabelului definitiv al creanțelor, evaluări care, de cele mai multe ori, nu corespund realității, bunurile fiind sau supraevaluate, sau subevaluate. Deși piața este cea care reglează efectiv prețul și stabilește cu aproximație adevărata valoare a bunurilor supuse valorificării, există situații când aceste rapoarte de evaluare înclină balanța în cadrul categoriilor de creditori care votează planul de reorganizare. Nu puține sunt situațiile în care sunt constatate diferențe semnificative între tabelul preliminar și cel definitiv al creditorilor, sub aspectul creditorilor garantați. Astfel, deși poate exista un creditor garantat la momentul solicitării înscrierii la masa credală, cu o pondere semnificativă în cadrul grupei creditorilor garantați, ulterior, prin evaluarea garanțiilor, ponderea unui astfel de creditor se diminuează semnificativ în cadrul acelei categorii de creanțe, pentru diferență fiind trecut într-o altă categorie - cea a creditorilor bugetari sau chirografari. Acest lucru tinde la construcția unui vot favorabil asupra planului de reorganizare al debitorului deși, în realitate, evaluarea bunului garantat produce efecte doar la momentul valorificării și distribuirii prețului încasat", este argumentul pentru pregătirea acestei măsuri.

Firmele cu datorii bugetare nu vor mai intra în insolvență dacă nu dovedesc că au anunțat în prealabil Fiscul

O altă modificare care va împiedica multe firme cu datorii bugetare să mai intre în insolvență va fi cea prin care aprobarea cererii de intrare într-o astfel de procedură, privită ca una "de protecție", va fi condiționată de un act care să ateste că firma respectivă a anunțat în prealabil Fiscul că vrea să intre în insolvență.

"Deși legea stabilește în mod imperativ faptul că orice intenție de deschidere a procedurii de insolvență trebuie notificată organului fiscal «competent», sau că instanța va comunica în 48 de ore faptul că a fost depusă o astfel de cerere la registratura instanței, în practică aceste prevederi legale nu își găsesc un corespondent și sub aspectul sancționării, în sensul în care o astfel de cerere ar trebui respinsă pentru motivul neîndeplinirii unei astfel de obligații. Considerăm, deci, că se impune o reglementare expresă sub acest aspect, în sensul respingerii cererii debitorului în lipsa dovezii cu privire la notificarea organului fiscal", este schimbarea pregătită la nivelul Guvernului care va bloca în viitor multe încercări de intrare în insolvență.

Dacă Fiscul a început controlul fiscal, firma nu mai poate intra în insolvență până la încheierea verificării

Simultan, va fi respinsă orice încercare a unei firme de a intra în insolvență după ce Fiscul a început controlul fiscal, până la finalizarea verificării.

"O atenție deosebită trebuie acordată situației în care a fost declanșat un control fiscal asupra societății-contribuabil, indiferent de natura acesteia, și care este întârziat sau împiedicat prin diverse metode mai mult sau mai puțin legale, interval în care societatea solicită intrarea în procedura de insolvență. Este evident că doar declanșarea controlului a «atenționat» asupra realității fiscale, până atunci tolerată. Precizăm că orice control fiscal are menirea restabilirii situației fiscale reale. Considerăm că se impune o reglementare expresă asupra cadrului legislativ, în sensul invalidării/respingerii cererilor de deschidere a procedurii de insolvență formulate de astfel de societăți până la finalizarea controlului fiscal", este o altă lovitură dură pregătită pentru firmele cu dificultăți financiare.

Administratorii vor răspunde cu propria avere pentru un număr extins de fapte. În caz de plată târzie a datoriilor curente, pierd dreptul de administrare

Vor fi suplimentate sancțiunile aplicate practicianului în insolvență care nu respectă termenele din instanță cu intenția clară de a tergiversa nejustificat procedura, declararea și dovedirea sediului social vor fi mult mai riguros stabilite, astfel încât să nu mai fie permisă declararea unor sedii fictive de către "firme fantomă" sau desfășurarea efectivă a activităților în alte sedii decât cele declarate oficial, iar administratorii statutari care nu depun actele contabile sau refuză să prezinte acte/bunuri ca urmare a deschiderii procedurii de insolvență vor fi sancționați prin atragerea răspunderii patrimoniale a acestora, în prezent existând doar o prezumție relativă că faptele din actele respective au contribuit la starea de insolvență a firmei debitoare.

Răspunderea patrimonială va fi anexată cu o altă sancțiune, cea de ridicare a dreptului de administrare a firmei de către administratorul special și cel judiciar, dacă scadența creanțelor curente este depășită cu un interval clar fixat, de exemplu cu 60 de zile. Și administratorul judiciar va răspunde patrimonial pentru eventualele prejudicii create debitorului sau creditorilor. 

Falimentul unei firme va fi cerut de orice creditor, chiar dacă nu este în tabelul creanțelor

Mai mult, orice persoană fizică sau firmă care deține o creanță curentă, nu doar istorică, împotriva unei societăți va putea cere intrarea acesteia în faliment.

"Semnalăm o situație insuficient reglementată în gestionarea creanțelor curente și responsabilitatea nașterii acestora. Sunt numeroase exemplele în care creanțele născute în timpul procedurii depășesc chiar creanțele înscrise la masa credală. Apreciem că, pentru limitarea acestei practici, este necesară atragerea răspunderii patrimoniale a celor care administrează procedura, respectiv a administratorului special și a administratorului judiciar, în măsura în care nu solicită declanșarea procedurii de faliment. De asemenea, (s-a constatat că - n.r.) creditorul deținător al unei creanțe curente nu este creditor în sensul legii, atât timp cât creanța sa nu este înscrisă în tabelul de creanțe, el neavând un drept de vot în cadrul procedurii și calitatea procesuală de a solicita deschiderea procedurii de faliment. Propunem modificarea legii, în sensul în care orice persoană fizică sau juridică care deține o creanță împotriva debitoarei să poată solicita intrarea în procedura de faliment. În același context al generării de creanțe curente, apreciem ca fiind obligatorie ridicarea, prin efectul legii, a dreptului de administrare dacă scadența acestor creanțe este depășită cu un interval de timp reglementat, de exemplu cu 60 de zile", este arătat în document.

În aceeași idee de sprijinire a creditorului va fi modificată și norma actuală care stabilește că simpla înscriere în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare a unei creanțe nu determină transformarea acesteia în creanță care beneficiază de o cauză de preferință.

Deținătorul firmei în insolvență va fi înlocuit mai ușor de la conducere

Judecătorilor le va fi stabilit un termen maxim în care trebuie să decidă intrarea unei firme în insolvență, cu argumentul că în circuitul economic nu mai trebuie menținute artificial societăți debitoare care nu fac altceva decât să acumuleze noi datorii, iar administratorul judiciar și creditorii vor avea drepturi suplimentare în a solicita înlocuirea administratorului special (care este, de cele mai multe ori, deținătorul firmei aflate în insolvență) dacă acesta nu respectă prevederile legale (efectuează plăți nelegale, vinde fără drept bunuri etc).

Vor fi mai clar clar stabilite responsabilitățile conducerii activității unei firme în insolvență sau lichidare, dar și cine anume este responsabil pentru depunerea declarațiilor fiscale într-o astfel de situație, cu sancțiuni aferente, cu argumentul că, până în prezent, sancțiunile pentru nedepunerea declarațiilor fiscale au fost aplicate firmei, ca persoană juridică răspunzătoare pentru acțiunile ori inacțiunile sale, și nu reprezentanților legali, astfel că amenzile nu au fost plătite deoarece firmele respective erau deja în faliment, fără lichidități.

EXCLUSIV Ministerul Culturii va închiria spații din imensa clădire de pe Blvd Unirii, vor fi o cafenea și un restaurant CITEȘTE ȘI EXCLUSIV Ministerul Culturii va închiria spații din imensa clădire de pe Blvd Unirii, vor fi o cafenea și un restaurant

"Aparte de sancțiunile contravenționale aplicate persoanei juridice, o eventuală răspundere individuală și/sau solidară a administratorilor, directorilor sau membrilor directoratului sau a administratorilor/lichidatorilor judiciari pentru neîndeplinirea obligațiilor declarative se poate atrage în condițiile specifice Legii societăților comerciale 31/1990 și/sau ale Codului de procedură Fiscală ori ale Legii insolvenței. Opinăm că se impune completarea Legii insolvenței cu un nou alineat, în care să se stipuleze expres faptul că, în perioada în care o societate aflată în insolvență are dreptul de administrare ridicat sau se află în faliment, obligațiile declarative să cadă în sarcina practicianului în insolvență, în calitatea sa de reprezentant al societății debitoare", este intenția anunțată în document.

Pentru nerespectarea acestor obligații declarative, amenda aplicată va fi cuprinsă între 500 lei și1.000 lei pentru firme mici și între 1.000 lei și 5.000 lei pentru firme încadrate în categoria contribuabililor mijlocii și mari.

"Se impune o astfel de modificare întrucât, în prezent, lichidatorii care au fost sancționați au speculat ambiguitatea legislației, evitând plata unor astfel de amenzi pe considerentul că nu au intrat în posesia documentelor contabile ale societății debitoare, iar plângerile contravenționale promovate de aceștia au fost admise pe acest considerent, schimbându-li-se încadrarea din amendă în avertisment", este explicația pentru schimbarea legislației.

În primele 11 luni ale anului trecut, numărul firmelor care au intrat în insolvență a scăzut cu 52%, la 9.446, față de 19.703 în perioada similară a anului trecut, potrivit datelor Oficiului Național al Registrului Comerțului. În același timp, au fost înființate cu 11,44% mai multe firme decât în intervalul ianuarie-noiembrie 2014.

Potrivit datelor prezentate în luna noiembrie a anului trecut de firma de consultanță Ciface, doar două din zece companii au un risc scăzut de intrare în insolvență și numai 5% din firmele care intră în insolvență vor să se reorganizeze și au un plan, iar dintre acestea doar jumătate reușesc.

În România sunt active 1,1 milioane firme și persoane fizice autorizate.

viewscnt
Afla mai multe despre
insolventa
guvern
anaf
schimbari