Cum ați descrie situația actuală de pe piața de achiziții publice din România?
În momentul în care avem această discuție se petrece una dintre cele mai severe crize cu care piața de achiziții publice din România s-a confruntat vreodată.
Ordonanțele de Guvern care transpun politicile de austeritate produc un șoc seismic care afectează mii de contracte de achiziții publice.
Ceea ce a început ca o oportunitate unică pentru România, mă refer aici la PNRR, dar și la programele naționale de investiții, s-a transformat acum într-o situație dramatică. Contracte semnate cu mult fast, pentru executarea cărora companiile private au făcut investiții, au achiziționat materiale, au mobilizat șantiere și chiar au prestat părți semnificative din contractele încheiate, își văd acum planul de business dat total peste cap. Antreprenorii se vor confrunta cu imposibilitatea de a își acoperi costuri deja angajate, de a plăti forța de muncă implicată și, suplimentar, nici nu se întrevede un moment clar de relansare a economiei.
Ce ar trebui, din punct de vedere legal, să facă Antreprenorii aflați în astfel de situații dramatice?
În mod natural în perioada imediat următoare Antreprenorii sunt nevoiți să reacționeze. Pasivitatea nu este o soluție.
O primă etapă a acestei reacții va fi recuperarea cât mai urgentă a pierderilor deja înregistrate, ceea ce în drept se numește prejudiciu actual.
Întreruperea bruscă a unui raport contractual, fie el și aflat în faza de încheiere sau în etapa executării, întotdeauna generează prejudicii. Dacă e să ne referim la contracte intrate deja în execuție, vorbim de prestații executate și încă nefacturate sau de prestații executate, facturate și încă neplătite.
La aceste pierderi se adaugă și impredictibilitatea momentului în care contractul ar putea fi reluat, care generează impredictibilitate privind posibilitatea de redresare a cash-flow-ului, fiind imposibil de prognozat pentru Antreprenori când vor reîncepe să încaseze venituri din respectivele contracte.
Or, în acest context, singura reacție strategică este aceea de a demara demersurile necesare pentru a recupera în cât mai scurt timp contravaloarea prestațiilor deja executate, penalitățile de întârziere și restul prejudiciilor deja produse prin însuși actul de suspendare sau refuz de semnare a contractului câștigat la licitație publică.
Recuperarea cât mai rapidă a acestor bani va permite companiilor să se finanțeze până la momentul, să sperăm cât mai rapid, în care se va relua executarea acestor contracte.
O a doua etapă, nu neapărat ca succesiune cronologică, aceasta fiind o ierarhizare mai degrabă, fiindcă și aceste măsuri trebuie întreprinse de îndată, este urmărirea disciplinată a etapelor contractuale de revendicare a costurilor suplimentare cauzate de suspendarea contractelor. În contractele complexe, mai ales cele încheiate în baza HG nr. 1/2018, există termene strânse de decădere din dreptul substanțial la costuri suplimentare și la extensie de timp. Prin urmare, Antreprenorii vor trebui să dea dovadă de rigoare și o foarte bună organizare a documentației probatorii, pentru ca, la reluarea contractelor sau în disputele care vor izvorî din aceste evenimente, să își poată recupera aceste costuri. În principiu, în astfel de situații sunt acordate daune constând în costuri indirecte cauzate de întreruperea contractului, dar în anumite situații punctuale sunt acordate și costuri directe, cum ar fi demobilizarea și remobilizarea șantierului sau costuri cu experți cheie, subcontractori sau furnizori, costuri pe care, în cascadă, în lanțuri de contracte, antreprenorii generali le vor suferi.
În concluzie, din experiența a peste 200 de litigii naționale și peste 30 de litigii internaționale privind contracte de achiziții publice în care am fost implicat, vă spun că acesta este unul dintre acele momente în care piața se cerne.
Cei care vor sta în pasivitate vor dispărea de pe piață. Este un moment în care tenacitatea și proactivitatea nu mai sunt doar niște opțiuni, ci sunt singurele opțiuni.
Este arbitrajul comercial o soluție la această criză a contractelor publice?
În astfel de vremuri, în care e nevoie de soluții rapide, contractele în care sunt inserate clauze de arbitraj prezint[ avantaje nete, fiindcă dau acces la celeritate.
Accesul la luarea unor măsuri provizorii rapide, prin instituția Arbitrului de Urgență, se vor dovedi foarte utile, în special în materia garanțiilor emise în executarea contractelor publice.
Un alt avantaj este dat de schimbarea receptă a Regulilor de Procedură Arbitrală, care au renunțat la metoda tradițională a administrării expertizei prin expert desemnat de Tribunal, care întârzia mult durata arbitrajelor. În noua formă a Regulilor, s-a trecut la metoda modernă utilizată în arbitrajele internaționale, unde expertiza se administrează prin experți parte, ceea ce duce la diminuarea considerabilă a duratei procesului.
Aș mai adăuga două mari avantaje procedurale, de care am făcut uz în mai multe arbitraje în care am reprezentat antreprenorii: bifurcarea procedurii și pronunțarea de soluții între termene. Astfel, procesul este împărțit în două, cu pronunțarea unei soluții inițiale cu privire la răspunderea civilă a părții responsabile și o a doua soluție cu privire la cuantumul pretențiilor acordate de tribunal.
În economiile consolidate, o astfel de procedură s-a dovedit a fi extrem de utilă, ceea ce să sperăm că se va împământeni și în cultura economică română.
În concluzie, da, cred că Antreprenorii care au ales arbitrajul ca modalitate de soluționare a litigiilor vor fi avantajați, fiindcă vor avea acces la o justiție mai rapidă, prin care să își recupereze cat mai repede plățile restante și să se poată finanța în această perioadă tulbure, dar și pentru că se vor putea proteja prin acces la măsuri asigurătorii. De exemplu, în procedura Arbitrului de Urgență încheierea de măsuri asigurătorii trebuie emisă în termen de 10 zile de la data numirii tribunalului, ceea ce oferă un instrument excepțional în sistemul de justiție din România.
Având în vedere experiența dumneavoastră ca avocat specializat în arbitraje privind contractele de achiziții publice, care credeți că vor fi cele mai frecvente dispute care vor ajunge în arbitraj în următoarea perioadă?
În primul rând, așa cum spuneam mai devreme, ca decizie strategică, Antreprenorii vor declanșa arbitraje privind contravaloarea lucrărilor deja executate și neplătite, precum și arbitraje privind revendicările emise până acum în executarea contractelor, fiindcă nu mai au niciun motiv să aștepte. Dimpotrivă, vor avea nevoie de încasări cât mai rapide pentru a se finanța în această perioadă de suspendare a contractelor.
Un alt aspect sensibil privește întregul ecosistem de relații contractuale create în juriul unui contract de achiziții publice. Un blocaj în contractul principal generează o undă seismică ce zdruncină întregul lanț de contracte încheiate în jurul unui contract principal. Putem anticipa că vor fi subcontractori și furnizori care vor începe acțiuni litigioase împotriva antreprenorilor generali care nu sunt protejați prin clauze contractuale și ar trebui să își plătească furnizorii și subcontractorii chiar dacă nu au încasat plăți de la autoritățile publice.
Nu în ultimul rând, trecutul ne-a învățat că în astfel de crize crește semnificativ numărul insolvențelor și atunci ne putem aștepta ca un număr mare de firme din piață să intre în insolvență, cele mai predispuse fiind firmele locale mici și medii care nu își pot susține costurile și nu își pot păstra muncitorii pentru o perioadă de 1-2 ani în care încasările lor sunt suspendate.
Un material realizat in parteneriat cu Avocat.ro
