Riscul pierderii finanțării în contractele publice

În contextul finalizării PNRR se estimează că aproximativ 3 miliarde de euro reprezintă valoarea lucrărilor de construcții executate și încă neplătite. Acum, mai mult ca niciodată, devine foarte actuală discuția privind implicațiile juridice și contractuale privind riscul pierderii finanțării europene în proiectele de construcții și, mai exact, cine suportă acest risc.

Cine suportă, în realitate, riscul pierderii finanțării? Poate o autoritate contractantă să invoce faptul că nu mai primește sau nu mai poate utiliza fondurile europene pentru a refuza plata unor lucrări deja executate? Și, mai ales, poate un asemenea risc să fie transferat contractual asupra antreprenorului privat?

Răspunsul trebuie căutat nu doar în mecanismul de finanțare al proiectului, ci în raportul contractual dintre autoritatea contractantă și executant și în modul în care sunt redactate clauzele privind plata, suspendarea lucrărilor, ajustarea prețului și finanțarea.

Finanțarea proiectului nu este, în sine, riscul antreprenorului

Problema apare în special atunci când contractul condiționează plata prețului sau a ajustărilor de preț de existența, virarea ori rambursarea efectivă a fondurilor.

În practică, transferul riscului finanțării nu este întotdeauna formulat explicit. Rareori vom întâlni o clauză care să spună, pur și simplu, că „executantul își asumă riscul pierderii finanțării”. Efectul poate fi însă obținut printr-o serie de clauze aparent tehnice: plata poate fi suspendată până la disponibilizarea fondurilor, executarea poate fi suspendată în lipsa finanțării, iar ajustările de preț pot fi plătite numai după rambursarea acestora de către finanțator.

Pentru antreprenor, consecințele economice pot fi considerabile. O suspendare poate însemna costuri de demobilizare, pază, mentenanță, conservare a lucrărilor, staționare a echipamentelor și, ulterior, remobilizare. În același timp, întârzierea plății poate pune presiune asupra întregului lanț contractual, de la antreprenor la subcontractori și furnizori.

Prin urmare, problema juridică esențială nu este existența finanțării ca atare, ci cine trebuie să suporte riscul ca finanțarea să nu mai fie disponibilă sau să nu fie virată la timp.

Autoritatea contractantă are obligații proprii în materia finanțării

Un prim reper îl reprezintă regulile privind planificarea achizițiilor publice. HG nr. 395/2016 impune autorității contractante obligații privind programarea achizițiilor și identificarea sursei de finanțare. Pentru proiectele finanțate din fonduri nerambursabile, autoritatea trebuie să aibă în vedere distinct programarea achizițiilor aferente proiectului, iar modificarea sau completarea programului anual este legată de identificarea surselor de finanțare.

Aceste reguli sunt relevante pentru distribuția riscului contractual. În esență, finanțarea este un element care ține de planificarea și gestionarea proiectului de către autoritatea contractantă. Antreprenorul privat nu controlează relația dintre beneficiar și finanțator și nici mecanismele administrative prin care fondurile sunt aprobate, rambursate sau virate.

De aici rezultă o distincție importantă: riscul relației dintre autoritatea contractantă și finanțator nu trebuie confundat cu riscul contractual al executantului față de autoritatea contractantă.

Dacă antreprenorul și-a executat prestațiile conform contractului, faptul că beneficiarul nu și-a primit încă banii de la finanțator nu înseamnă, în mod automat, că obligația beneficiarului de a plăti antreprenorul dispare sau devine incertă.

Ce se întâmplă când plata este condiționată de finanțare?

Aici apare una dintre cele mai importante distincții juridice.

Unele contracte prevăd că intrarea lor în vigoare este condiționată de încheierea contractului de finanțare sau de alocarea creditelor bugetare. O asemenea clauză trebuie însă diferențiată de o clauză care, după ce contractul a intrat în vigoare și lucrările au fost executate, condiționează plata de obținerea finanțării.

Instanțele fac distincția între condiția de intrare în vigoare a contractului și obligația de plată după îndeplinirea acestei condiții. Odată îndeplinită condiția, contractul produce efecte juridice, iar autoritatea contractantă trebuie să plătească sumele datorate.

Această distincție este esențială în contextul proiectelor europene: faptul că finanțarea este o condiție pentru pornirea proiectului nu înseamnă că, ulterior, plata antreprenorului poate rămâne condiționată la nesfârșit de relația dintre beneficiar și finanțator.

Ce spune jurisprudența despre lipsa fondurilor

Problema nu este una nouă în practica instanțelor.

În jurisprudența instanțelor s-a analizat tocmai efectul unei interpretări prin care executantul ar ajunge să depindă de finanțarea primită de autoritatea publică. Se apreciază că o asemenea interpretare ar transforma contractul de achiziție publică, prin natura sa sinalagmatic, într-un contract aleatoriu. De asemenea, lipsa fondurilor nu a fost considerată o cauză exoneratoare de plată.

Raționamentul este relevant și astăzi: antreprenorul nu controlează relația financiară dintre autoritatea contractantă și finanțator. Dacă plata lucrărilor deja executate ar depinde integral de un eveniment exterior voinței și controlului său, acesta ar suporta un risc care, în principiu, nu rezultă din executarea propriilor obligații contractuale.

Un punct sensibil: ajustarea prețului

O problemă distinctă, dar extrem de importantă în actualul context, este cea a ajustării prețului.

În contractele de construcții, ajustarea poate reprezenta o componentă semnificativă a valorii finale datorate antreprenorului. În consecință, condiționarea plății ajustărilor de preț de rambursarea sumelor de către finanțator poate produce exact același efect: transferarea riscului finanțării asupra executantului.

În acest sens, în deciziile instanțelor s-au analizat clauze care condiționau scadența plății de decontarea sumelor din bugetul de stat și s-a apreciat că aceste clauze sunt abuzive.

Termenul de plată nu poate fi extins la nesfârșit

Un alt instrument juridic important este Legea nr. 72/2013 privind combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată.

Legea califică drept abuzive anumite clauze sau practici vădit inechitabile în ceea ce privește termenele de plată. În cazul contractelor dintre profesioniști și autorități contractante, sunt relevante în special clauzele care stabilesc termene de plată mai mari decât cele permise de lege.

Prin urmare, simplul fapt că o clauză există în contract nu înseamnă că ea poate justifica automat neplata sau amânarea sine die a plății.

Într-un litigiu, analiza trebuie făcută asupra textului concret al clauzei, asupra modului în care aceasta funcționează în practică și efectul produs asupra echilibrului contractual.

Riscul finanțării se poate transforma într-un litigiu

Pentru antreprenor, problema nu se limitează la recuperarea facturilor restante. O întârziere a finanțării poate produce efecte în lanț: probleme de cash-flow, suspendarea lucrărilor poate determina costuri de demobilizare și remobilizare, iar prelungirea proiectului poate genera dispute privind ajustarea prețului, dobânzile, costurile indirecte sau alte prejudicii.

Pentru proiectele în care există sume executate și neachitate, trebuie analizate cel puțin clauzele referitoare la:

• condițiile de intrare în vigoare a contractului și relația acestora cu contractul de finanțare;
• termenele și condițiile de plată;
• condiționarea plății de virarea sau rambursarea fondurilor;
• ajustarea prețului și mecanismul concret de plată a ajustărilor;
• suspendarea lucrărilor pentru lipsa finanțării;
• costurile de demobilizare, conservare și remobilizare;
• dobânzile și celelalte consecințe ale întârzierii la plată;
• efectele pierderii sau reducerii finanțării asupra obligațiilor contractuale deja executate.

Pentru antreprenorii care au lucrări executate și neachitate, cheia poate fi tocmai analiza juridică a acelor clauze care, la momentul semnării contractului, păreau pur tehnice.