Autori: Radu Boanță – Partner, Mihai Doibani – Senior Associate CEE Attorneys
1. Introducere
Clauza de neconcurență este un mecanism utilizat în mod frecvent în raporturile de muncă dar și în diverse raporturi de asociere. Inserarea unei asemenea clauze direct în actul constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată ridică, însă, multiple probleme de compatibilitate cu regimul constituțional și european al libertății economice, dar și al dreptului la muncă, precum și al principiului libertății de alegere a profesiei. Aceasta cu atât mai mult în situațiile în care interdicția este redactată în termeni absoluți și fără limitări temporale, teritoriale, fără compensații. În aceste cazuri, se pune întrebarea dacă o astfel de clauză poate fi considerată valabilă din perspectiva drepturilor fundamentale.
2. Cadrul constituțional și european
Constituția României consacră la art. 41 alin. (1) principiul libertății de a munci: „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupației, precum și a locului de muncă este liberă”. Art. 45 din documentul fundamental garantează libertatea economică, iar art. 44 protejează dreptul la proprietate privată, ca efect indirect al exercitării unei activități profesionale.
La nivel european, art. 15 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene prevede libertatea oricărei persoane de a exercita o ocupație aleasă în mod liber, precum și dreptul cetățenilor Uniunii de a presta servicii și de a desfășura activități economice pe întreg teritoriul comunitar.
Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene a stabilit constant că o clauză de neconcurență este admisibilă numai dacă este proporțională (adică limitată în timp și spațiu prin raportare la activitățile concrete desfășurate) și justificată de protecția unui interes legitim (C-42/84 Remia, C-250/92 Gottrup-Klim).
3. Reglementările interne
Codul civil, în reglementarea regimului societății simple, fără personalitate juridică (deci transparentă fiscal), instituie la art. 1.903 interdicția ca asociatul să desfășoare, pe cont propriu sau pe contul unei terțe persoane, activități concurente celor ale societății în care este asociat dar și să deruleze pe cont propriu sau pe contul altei persoane alte operațiuni ce ar putea prejudicia societatea. Textul interzice astfel acele activități prin care unul dintre asociați ar concura (fie el însuși fie acționând pe contul unui terț) chiar societatea în care este asociat.
Rațiunea instituirii unei astfel de interdicții se explică în virtutea particularităților societății simple, respectiv a faptului că aceasta este o societate de persoane, în care doi sau mai mulți parteneri se asociază contribuind capital, muncă sau alte resurse pentru a desfășura o activitate economică în scopul obținerii de profit. Răspunderea pentru datorii este personală, solidară și nelimitată ceea ce, în tandem cu absența personalității juridice (cu taxarea profitului la nivelul asociaților), determină nu doar un management prudent și diligent dar și o prioritizare absolută a nivelului de încredere în scopul exclusiv al activității societății.
În Legea societăților nr. 31/1990, spre diferențiere de prevederile Codului civil la care am făcut anterior referire:
- Art. 82 LSC reglementează obligația de neconcurență în societatea în nume colectiv, în sensul în care „Asociații nu pot lua parte, ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect de activitate, nici să facă operațiuni în contul lor sau al altora, în același fel de comerț sau într-unul asemănător, fără consimțământul celorlalți asociați”;
- Art. 90 LSC prevede obligația de neconcurență în societățile în comandită simplă;
- Art. 153 ind. 15 LSC stabilește o astfel de obligație pentru membrii directoratului și directorii societăților pe acțiuni;
- În societățile cu răspundere limitată, obligația de neconcurență se aplică administratorilor, conform art. 197 alin. 2 LSC dar și asociaților prin preluarea restrângerilor la nivel decizional din cadrul art. 79 LSC vizând tot societățile în nume colectiv – i.e. obligația de nu participa la deliberări sau decizii asupra unor operațiuni în care un asociat are pe cont propriu sau pe contul altuia interese contrare celor ale societății.
Se poate observa că în acest din urmă caz, sancțiunea aplicabilă pentru violarea obligației de „a nu participa în procesul decizional” este răspunderea pentru daunele cauzate societății dar numai atunci când fără votul respectivului asociat, nu s-ar fi obținut majoritatea cerută.
După cum se poate observa, LSC nu impune asociaților din SRL o obligație de neconcurență generală și nelimitată, ci condiționează activarea răspunderii de două elemente esențiale, respectiv: (i) existența unui prejudiciu cauzat societății și (ii) votul decisiv al asociatului conflictat pentru realizarea operațiunii contrare interesului social, vot fără de care nu s-ar fi putut atinge majoritatea cerută în vederea adoptării deciziei păgubitoare.
Prin urmare, cadrul legal consacră un regim de interdicție limitată și condiționată iar nu una absolutizată. Orice clauză statutară care extinde această obligație la asociații unui SRL, fără justificare și limitări clare, depășește cadrul legal.
4. Caracterul abuziv al interdicțiilor generale și perpetue
Clauzele care interzic asociatului unui SRL, fără limitări temporale și teritoriale, exercitarea oricărei activități în domeniul de specialitate, inclusiv după încetarea calității de asociat ori în situațiile în care votul respectivului asociat nu este în vreun fel decisiv pentru adoptarea deciziilor în SRL prin raportare la majoritatea sau majoritățile cerute de lege sau actul constitutiv, depășesc cu mult standardele de proporționalitate. În doctrină s-a subliniat că validitatea clauzei de neconcurență este condiționată de precizarea expresă a activităților interzise, delimitarea ariei geografice, menționarea duratei și, nu în ultimul rând, acordarea oricărei forme de indemnizare pentru neconcurență. În lipsa acestor elemente, clauza este considerată abuzivă și contrară ordinii publice (M. Nicolae, Contractul de societate, 2018, p. 215).
Mai mult, conform art. 1.203 Cod civil, clauzele care restrâng libertatea de a contracta cu alte persoane sunt clauze neuzuale și nu produc efecte decât dacă sunt acceptate în mod expres și în scris. În cazul actului constitutiv standardizat al unui SRL, lipsa unei acceptări distincte atrage ineficacitatea clauzei.
5. Poziția instanțelor și analiza critică
Practica judiciară a reținut, în anumite cauze, că interdicțiile generale și absolute de neconcurență prevăzute în actele constitutive ale SRL-urilor nu ar fi lovite de nulitate, ci ar constitui obligații contractuale asumate de asociați, atrăgând răspunderea civilă în cazul încălcării lor. În această viziune, actul constitutiv este tratat exclusiv ca un contract, iar sancțiunea pentru nesocotirea clauzei de neconcurență (indiferent de compoziția sa generală și absolută) ar fi una patrimonială, condiționată de dovedirea prejudiciului.
Această abordare reduce însă analiza la un plan strict contractual și ignoră implicațiile constituționale și europene. Atunci când clauza restrânge în mod absolut dar și nejustificat exercitarea unor drepturi fundamentale – dreptul la muncă, libertatea economică, libertatea de asociere –, discuția nu se poate reduce la teoria răspunderii contractuale bazată pe pretenția unui asociat, ci trebuie analizată prioritar validitatea clauzei în raport de contextul factual și juridic aplicabil, precum și incidența sancțiunii nulității absolute a respectivei clauze de neconcurență pentru încălcarea ordinii publice.
Prin urmare, această nulitate absolută ar trebui analizată în mod primordial de către instanțele de judecată prin raportare la premisele incidenței sale și efectele juridice pe care le produce. Considerăm că nulitatea absolută a unei asemenea clauze survine în special în contextul în care efectele juridice pe care le produce sunt general prohibitive pentru un asociat ce nu dispune de puterea de vot cerută pentru atingerea majorității adoptării deciziilor, restrângându-i în mod drastic exercitarea drepturilor și libertăților fundamentale.
În alte cuvinte, o clauza de neconcurență generală, prohibitivă și perpetuă – deci, neparticularizată / individualizată în vreun fel – inserată într-un act constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată are aptitudinea de a crea în sarcina asociaților (mai ales a celor minoritari) o interdicție per se de a desfășura orice tipuri de activități, oriunde și oricând, cât timp acestea ar putea fi apreciate în mod facil drept contrare acelora ale societății. Practic, în acest fel, un asociat minoritar și care nu este nici măcar administrator ajunge să fie ținut captiv, împotriva voinței sale, într-o societate unde probabil nu mai există nici un affectio societatis.
6. Concluzii
Analiza relevă că o clauză de neconcurență formulată într-un mod general, absolut și perpetuu, inserată în actul constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată, nu poate fi privită doar ca o obligație contractuală între asociați. Caracterul său excesiv trebuie reperat ab initio în paralel cu capacitatea concretă de a determina o restrângere nejustificată a drepturilor fundamentale, ceea ce trebuie să atragă nulitatea absolută a respectivei clauzei pentru încălcarea ordinii publice. În consecință, o asemenea clauză nu doar că nu ar trebui să poată produce efectele juridice, dar ar risca să transforme calitatea de asociat într-o veritabilă stare de „captivitate” față de drepturile și libertățile fundamentale, lipsită de affectio societatis.
În tot contextul anterior detaliat, inserarea unei clauze de neconcurență în actul constitutiv al unei societăți trebuie să respecte exigențele constituționale și europene privind, atât libertatea muncii și a activității economice, dar și o eventuală remunerație pentru loialitatea cerută asociatului față de societate sub sancțiunea, deseori, a unor penalități semnificative. Din punctul nostru de vedere, interdicțiile generale și perpetue, fără limitări temporale și geografice, dar și fără compensații, nu pot fi considerate simple obligații contractuale, ci reprezintă clauze nule absolut deoarece încalcă ordinea publică mai ales atunci când vizează asociați minoritari, fără putere reală de a influența deciziile în sistemul democrației sociale a Legii societăților. Doar o interpretare care îmbină perspectiva contractuală cu cea constituțională și europeană poate asigura un echilibru real între interesul societății și protecția drepturilor fundamentale ale asociaților.
Un material Legal Marketing
