Criza energetică, perturbarea lanțurilor de aprovizionare și creșterea inflației generate de războiul din Orientul Mijlociu au produs un impact puternic asupra desfășurării raporturilor contractuale inclusiv în Europa, cu impact semnificativ, mai ales în construcții, turism, energie și gaze naturale.
La acest moment, pentru a răspunde provocărilor pieței, actorii principali din aceste industrii caută soluții pentru a crea strategii de răspuns la noile provocări economice.
În contextul economic actual, reevaluarea mecanismelor contractuale apare ca fiind o parte importantă din adaptarea strategiilor de management al crizei. În acest scop, o serie de mecanisme contractuale trebuie avute în vedere de companii, pentru a-și păstra previziunile bugetare și evita o criză internă:
- Excepția de neexecutare
În executarea normală contractelor, regula este că părțile își execută obligațiile așa cum și le-au asumat, în ordinea stabilită prin contract sau în lipsa stabilirii sale prin contract, în ordinea prevăzută de art. 1555 Cod civil.
În contextul în care partea care trebuia să își execute prima obligația nu își execută la timp/corespunzător obligația, partea care trebuia să execute obligația ulterior, poate să refuze, în mod corespunzător, îndeplinirea propriilor obligații sau, în limbaj juridic, să invoce excepția de neexecutare.
În acest sens, trebuie îndeplinite în mod cumulativ, următoarele condiții:
a) obligațiile părților să-și aibă temeiul în același contract sinalagmatic (generator de drepturi și obligații reciproce pentru părți);
b)obligațiile să fie exigibile (ajunse la scadență);
c) neexecutarea totală sau parțială a obligațiilor să provină de la partea care trebuia să își execute prima obligațiile;
d)excepția de neexecutare să nu fie opusă de partea care trebuia să execute prima.
Acest mecanism permite agenților economici să își suspende plățile sau prestarea serviciilor fără a fi considerați în culpă până când partenerul de afaceri nu își execută propriile obligații.
Recomandări practice:
a) Analiza contractelor în derulare: Partea care dorește să refuze executarea propriilor prestații invocând excepția de neexecutare trebuie să se asigure că prin intermediul clauzelor contractuale, nu și-a asumat riscul în contract (ex: În situația unui contract de furnizare de heliu lichid din Qatar, folosit la răcirea aparatelor de tip RMN, dacă riscul în contract se transferă către cumpărător la momentul încheierii contractului, cumpărătorul rămâne obligat la plata prețului la scadență fără a putea invoca excepția de neexecutare pe motiv că nu a primit heliul lichid care este blocat pe vapor, în strâmtoarea Hormuz).
b)Documentarea neexecutărilor: Pentru a valorifica corespunzător acest mecanism contractual, este recomandată documentarea întârzierilor, executărilor necorespunzătoare sau neexecutărilor prin corespondență scrisă (e-mail, notificări oficiale), chiar și în ce privește întâlnirile sau meetingurile pe Teams cu cocontractanții (note de ședință, minute ale întâlnirilor).
2. Impreviziunea sau clauza de ,,hardship”
În executarea contractelor, regula este că părțile sunt ținute să își execute obligațiile așa cum au fost agreate prin contract, chiar dacă această executare a devenit mai costisitoare sau dacă a scăzut valoarea contraprestației.
Cu toate acestea, în cazul în care executarea obligației contractuale devine excesiv de costisitoare din cauza unor schimbări excepționale a împrejurărilor, care ar face vădit injustă obligarea părții la executarea obligației (e.g. creșterea semnificativă a prețurilor de producție ca urmare a penuriei de materie primă în cazul unei fabrici sau creșterea semnificativă a costului livrării ca urmare a creșterii rapide a prețului la combustibil – în cazul unei societăți de transport marfă), instanța de judecată/tribunalul arbitral, pot dispune:
(i) adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părți pierderile și beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor
(ii) încetarea contractului, la momentul și în condițiile stabilite de instanță/tribunalul arbitral.
Adaptarea/încetarea contractului pot fi dispuse doar în următoarele condiții:
- executarea obligațiilor contractuale a devenit excesiv de oneroasă ca urmare a schimbării împrejurărilor (Exemplu: Dacă prețul energiei/combustibilului sau al oțelului crește cu 200% din cauza conflictului, iar contractul nu are o clauză de indexare, instanțele pot aplica dispozițiile art. 1271 Cod Civil pentru a mări prețul contractului (adaptare) sau pentru a-l rezilia fără daune-interese pentru constructor).
- schimbarea împrejurărilor a intervenit după încheierea contractului și nici schimbarea și nici întinderea ei nu au fost și nici nu puteau fi avute în vedere de către partea afectată de schimbările excepționale, în mod rezonabil, în momentul încheierii contractului;
- partea afectată de schimbările excepționale nu și-a asumat riscul schimbării împrejurărilor și nici nu putea fi în mod rezonabil considerat că și-ar fi asumat acest risc;
- partea afectată de schimbările excepționale a încercat, într-un termen rezonabil și cu bună-credință, negocierea adaptării rezonabile și echitabile a contractului. Un aspect critic adesea ignorat este că partea afectată trebuie să dovedească faptul că a încercat să negocieze de bună-credință înainte de a merge în instanță. Lipsa unei dovezi a negocierii (ex.: invitații la negociere, corespondență, minute de întâlnire) poate conduce la respingerea cererii de adaptare a contractelor în temeiul impreviziunii.
În contractele comerciale internaționale, se consideră că există „hardship” atunci când echilibrul contractului este alterat fundamental, prin creșterea costului executării cu 50% sau mai mult[1] (un prag adesea folosit ca reper în arbitrajul internațional).
Spre deosebire de forța majoră care, de cele mai multe ori, este invocată pentru a obține suspendarea sau desființarea contractului, impreviziunea poate fi folosită pentru salvgardarea acestuia prin reechilibrare.
Recomandări practice:
- Analiza contractelor în derulare: Se impune verificarea existenței unor clauze prin care părțile declară că renunță la impreviziune sau că își asumă riscul schimbării împrejurărilor, deoarece aceste clauze au ca efect suprimarea posibilității de a invoca impreviziunea în instanță.
- Introducerea unor clauze de „Price Adjustment”: Având în vedere volatilitatea din Orientul Mijlociu, în industriile afectate (ex: petrolieră, construcții) pot fi introduse clauze de indexare automată a prețului în funcție de indici oficiali (ex. prețul barilului de petrol Brent sau indicii INS pentru construcții).
- Managementul probelor: Pentru eventualitatea unui litigiu, trebuie documentate în scris, întârzierile și costurile suplimentare.
Impreviziunea este „plasa de siguranță” pentru situații economice extreme. Chiar și în situația utilizării acestui mecanism contractual, prioritatea trebuie să rămână renegocierea de bună-credință pentru a menține cash-flow-ul în limite predictibile, apelând la instanță doar ca soluție de ultim resort.
3. Imposibilitatea de executare
În situația în care una dintre părți se află în imposibilitatea de a-și executa obligațiile contractuale, în funcție de amploarea imposibilității de executare, pot exista efecte diferite:
- contractul este desființat de plin drept în momentul producerii evenimentului fortuit – în situația în care imposibilitatea este totală și definitivă și privește o obligație contractuală importantă;
- creditorul obligației imposibil de executat poate suspenda executarea propriilor obligații sau obține desființarea contractului – în situația în care imposibilitatea este temporară.
Dacă în cazul imposibilității temporare, lucrurile sunt mai simple, în cazul imposibilității totale și definitive, o serie de condiții se impun a fi îndeplinite în mod cumulativ:
- apariția unui caz de forță majoră, caz fortuit sau a unei alte cauze asimilate acestora, cum ar fi fapta terțului sau fapta victimei care întrunesc toate condițiile forței majore sau cazului fortuit;
- existența unei imposibilități absolute și perpetue;
- debitorul obligației imposibil de executat să nu fi fost pus în întârziere, deoarece preia riscul neexecutării (cu excepția situației în care dovedește că creditorul nu ar fi putut să beneficieze de executare din cauza cazului fortuit/forței majore);
- obiectul obligației trebuie să îl constituie orice prestație, cu excepția aceleia care are ca obiect bunuri de gen.
De asemenea, este necesar ca debitorul obligației imposibil de executat, să notifice creditorului survenirea evenimentului fortuit, într-un termen rezonabil, sub sancțiunea reparării prejudiciului survenit ca urmare a necomunicării evenimentului fortuit și să nu își fi asumat răspunderea pentru neexecutările survenite din cauze fortuite, deoarece va trebui sa repare prin echivalent pierderea suferita prin neexecutare.
În situația existenței unui caz de forță majoră, proba cazului de forța majoră poate fi făcută prin orice mijloc de probă, inclusiv obținerea certificatului care atestă cazul de forță majoră, eliberat de camerele de comerț și industrie, conform Legii camerelor de comerț din România nr. 335/2007, în măsura în care clauzele contractuale prevăd această exigență. De asemenea, trebuie acordată o atenție sporită termenelor de notificare a cazului de forță majoră și de obținere și transmitere a certificatului de forță majoră, reglementate în contract.
Recomandări practice:
- Analiza contractelor în derulare: Condițiile contractuale în care funcționează forța majoră sau cazul fortuit sunt esențiale în invocarea acestor evenimente. De aceea, părțile trebuie să analizeze modul în care au fost reglementate aceste aspecte în contractele în derulare și să le includă în contractele aflate în faza de negociere.
- Reglementarea unor condiții concrete: Prin clauzele de forță majoră trebuie să se stabilească clar (i) definirea cauzelor care constituie forță majoră adaptate la tipul de afacere (ex: război, atacuri militare, pandemie, dezastre naturale, blocadă, embargo), (ii) cum se face proba cazului de forță majoră, (iii) care sunt termenele de notificare ale cazului de forță majoră (ex: notificarea cazului de forță majoră în 5 zile lucrătoare de la apariția sa și transmiterea certificatului de forță majoră în termen de 45 de zile de la apariția cazului de forță majoră) și (iv) stabilirea unui termen clar la care contractul încetează (ex: contractul încetează de drept dacă cazul de forță majoră durează mai mult de 30 de zile fără ca părțile să poată pretinde daune interese).
4. Clauzele de limitare și excludere a răspunderii
Indiferent de valoarea prejudiciilor create de o neexecutare, o executare necorespunzătoare sau o executare cu întârziere, trebuie avut în vedere că, prin intermediul clauzelor contractuale, părțile își pot limita total sau parțial răspunderea (cu excepția prejudiciilor materiale produse cu intenție sau din culpă gravă, care nu pot face obiectul limitării/excluderii răspunderii potrivit art. 1355 Cod civil).
Cu toate acestea, înainte de a solicita despăgubiri, se impune a fi analizat dacă răspunderea partenerului de afaceri este limitată sau exclusă prin contract.
5. Clauza penală
Prejudiciul cauzat de neexecutarea obligației principale de către debitor, poate fi evaluat de părți, în contract, prin intermediul unei clauze penale.
Astfel, în situația în care una dintre părți nu își execută obligația, cocontractantul poate solicita ori executarea în natură, ori despăgubirea.
Recomandam o atenție sporită la termenele și condițiile în care poate fi solicitată despăgubirea, prevăzute în clauzele contractuale.
Pe final:
Din cauza impactului pe care îl pot avea în cazul deciziilor strategice din zona operațională, adaptarea mecanismelor contractuale reprezintă un instrument strategic în managementul crizei atunci când este anticipată, planificată și integrată în planul de management al crizei, nu doar aplicată reactiv.
Pentru integrarea corespunzătoare a mecanismelor contractuale în planul de management al crizei, recomandăm auditarea contractelor în curs, și acordarea unei atenții sporite următoarelor aspecte:
-determinarea legii aplicabile contractului;
-determinarea legii aplicabile litigiilor și a competenței în caz de litigiu;
-analiza ordinii de executare a obligațiilor și a modului în care operează mecanismele contractuale – excepția de neexecutare, impreviziunea, forța majoră, cazul fortuit, clauzele de transfer, limitare și excludere a riscului în contracte, clauza penală șamd.
Astfel, în relația cu partenerii externi, un pas ulterior auditării contractelor în curs, este renegocierea acestora în vederea introducerii de clauze care să asigure flexibilitatea în situațiile de criză pe care le poate întâmpina societatea.
În continuare, pentru a avea un răspuns adecvat în situații de criză, planul de management al crizei trebuie corelat cu clauzele contractuale, astfel încât în planul de management al crizei ar trebui să cuprindă: (i) identificarea contractelor cu furnizorii critici și clienții, (ii) identificarea mecanismelor contractuale de suspendare/ajustare/reziliere din fiecare contract și (iii) definirea și alocarea unor responsabilități clare în situații excepționale, în termene de reacție determinate.
Însă, este esențial de punctat că în perioade de instabilitate, nu există soluții universal valabile care să garanteze succesul sau protecția absolută. Atunci când o criză lovește, depășirea ei depinde adesea de calitatea strategiei adoptate, iar pentru a avea o strategie de management al crizei eficientă este necesară o analiză individualizată a contractelor.
[1] Joseph Perillo, Force Majeure and Hardship Under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, 5 Tul. J. Int’L. & Comp. 5 (1997), p.22, publicată pe pagina: https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1782&context=faculty_scholarship
Un material Legal Marketing
