1. Context
Parlamentul României a adoptat în camera decizională o nouă lege care introduce prevederi noi în privința tranzacțiilor imobiliare având ca obiect imobilele rezidențiale viitoare, cum ar fi unități din condominii sau case individuale în curs de dezvoltare („Propunerea Legislativă”).
Propunerea Legislativă modifică în mod expres Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții și Legea nr. 7/1996 privind cadastrul și publicitatea imobiliară, fiind în prezent trimisă Președintelui României spre promulgare.
Dispozițiile noii legi vor intra în vigoare numai după promulgare, în termen de 6 luni de la publicarea legii în Monitorul Oficial, cu excepția dispoziților privind preapartamentarea care vor intra în vigoare în termen de 3 luni de la publicarea legii în Monitorul Oficial.
În linii mari, noile prevederi privesc următoarele aspecte:
• Introducerea unei definiții legale pentru noțiunea de „dezvoltator”: respectiv investitorii persoane fizice sau juridice care finanțează și realizează investiții sau intervenții la construcțiile existente în sensul legii, precum și cei care dezvoltă proiecte imobiliare de tip condominii sau locuințe individuale în vederea înstrăinării;
• Condițiie prealabile pentru încheierea promisiunilor de vânzare: promisiunile de vânzare se pot încheia doar după notarea autorizației de construire în cartea funciară, realizarea operațiunii de preapartamentare și deschiderea cărților funciare pentru unitățile viitoare;
• Formă autentică: Toate promisiunile de vânzare trebuie încheiate în formă autentică în fața notarului public; în mod similar, și operațiunile de preapartamentare se încheie în formă autentică pe baza documentației cadastrale de preapartamentare întocmite de persoana fizică sau juridică autorizată pentru executarea lucrărilor de specialitate, pe baza autorizației de construire și a documentației aferente și recepționate de oficiul teritorial de cadastru și publicitate imobiliară;
• Rezervare: suma plătită cu titlu de preț al rezervării nu poate depăși 5% din prețul de achiziție, sub sancțiunea nulității absolute a rezervării. Contractele de rezervare sunt limitate la o durată de 60 de zile; dacă dezvoltatorul din culpa sa exclusivă nu încheie promisiunea sau contractul de vânzare în acest termen, are obligația legală să restituie întreaga sumă în 30 zile;
• Gestionarea avansurilor: plățile cu titlu de avans trebuie depuse într-un cont bancar dedicat proiectului, putând fi utilizate numai pentru dezvoltarea proiectului, cu aprobarea prealabila a persoanei responsabile sau dirigintelui de șantier. Printr-un ultim amendament nefericit al Propunerii Legislative, forma legii trimise spre promulgare nu mai reglementează un plafon maxim al avansului sau tranșe succesive de plată.
• Interdicții și sancțiuni: folosirea avansurilor de către dezvoltator în alte scopuri decât cele legale este interzisă și sancționată cu amendă de 1% din cifra de afaceri înregistrată în anul anterior, dacă nu constituie infracțiune;
• Modificări fără acordul cumpărătorului: Actualizarea cărților funciare ca urmare a modificării numărului unităților individuale precum și efectuarea de către dezvoltator a oricăror demersuri administrative, operațiuni juridice sau cadastrale cu privire la finalizarea proiectului nu necesită acordul prealabil al promitentului cumpărător, exceptând situația în care se modifică suprafața totală sau amplasamentul unității ce face obiectul promisiunii de vânzare;
Aplicabilitate: prevederile noi legi nu se aplică promisiunilor de vânzare sau contractelor de vânzare încheiate anterior intrării în vigoare.
2. Implicații pentru promitenții cumpărători:
• Cumpărătorii beneficiază de o protecție juridică suplimentară prin înregistrarea obligatorie în cartea funciară a promisiunilor de vânzare, limitarea avansului achitat în temeiul contractului de rezervare, limitarea duratei contractului de rezervare, dar și obligarea dezvoltatorului să vireze sumele încasate cu titlu de avans într-un cont bancar dedicat. Toate aceste măsuri echilibrează alocarea riscului contractual între promitentul vânzător și promitentul cumpărător.
• În măsura în care forma legii rămâne neschimbată după promulgare, dat fiind faptul că forma actuală a Propunerii Legislative (dintr-o formulare nefericită) nu reglementează un plafon maxim al avansului pe care promitentul vânzător îl poate încasa, promitentul cumpărător trebuie să acorde în continuare o atenție sporită mecanismelor contractuale care reglementează plata avansului și restituirea acestuia în cazul în care contractul de vânzare nu este încheiat.
• Cu titlu de exemplu, în acest context, ipoteca legală a promitentului cumpărător reglementată de Codul Civil râmâne un mecanism relevant de protecție a promitentului cumpărător. Aceasta este compatibilă cu dreptul dezvoltatorului de a efectua orice demersuri și operațiuni juridice, fără a avea nevoie de acordul prealabil al promitentului cumpărător, atât timp cât demersurile respective au ca scop finalizarea proiectului și nu modifică suprafața totală sau amplasamentul unității ce face obiectul promisiunii de vânzare.
• Trebuie însă precizat că ipoteca legală a promitentului cumpărător nu reprezintă un mecanism absolut de protecție. Avem aici în vedere în principal faptul că ipoteca legală grevează imobilul (rămâne de clarificat dacă prin „imobil” se înțelege exclusiv bunul viitor pentru care legea impune deschiderea unei cărți funciare sau și terenul aferent) și nu contul bancar al promitentului vânzător în care se colectează sumele achitate cu titlu de avans. În măsura în care ipoteca legală grevează exclusiv bunul viitor, dacă proiectul nu este finalizat, dreptul de ipotecă legală este lipsit de esență, rămânând un drept iluzoriu, iar promitentul cumpărător rămâne un simplu creditor negarantat care cel mai probabil va intra în concurs cu creditori care beneficiează de garanții tangibile, cum ar fi o bancă finanțatoare.
• În condițiile în care forma actuală a Propunerii Legislative nu mai include propunerea inițială conform căreia promitentul cumpărător dobândea calitatea de creditor privilegiat în cazul insolvenței promitentului vânzător, un promitent cumpărător trebuie să acționeze cu diligență pentru a-și asigura suficiente mecanisme contractuale de protecție, motiv pentru care este recomandat ca promitentul cumpărător să beneficieze în mod real de asistență juridică la încheierea promisiunii de vânzare.
3. Implicații pentru promitenții vânzători (dezvoltatorii):
• Dezvoltatorii se confruntă cu obligații legale mai stricte, cum ar fi obligația de preapartamentare în formă autentică înainte de a încheia promisiuni de vânzare, limitarea sumei pe care o pot încasa în temeiul contractului de rezervare și, poate cea mai importantă, deschiderea unui cont bancar dedicat pentru colectarea sumelor încasate cu titlu de avans și utilizarea acestora strict în scopul dezvoltării proiectului.
• Utilizarea abuzivă a fondurilor conduce la aplicarea unei amenzi semnificative în cuantum de 1% din cifra de afaceri a dezvoltatorului înregistrată în anul anterior, creând un puternic stimulent pentru disciplină financiară și transparență. Propunerea Legislativă nu clarifică dacă prin anul anterior se are în vedere anul anterior momentului constatării utilizării abuzive a fondurilor sau anul anterior al utilizării abuzive în fapt a fondurilor, ceea ce poate conduce la divergențe de practică judiciară și depășirea scopului avut în vedere de legiutor.
• În contextul limitării duratei contractului de rezervare la 60 de zile, dar și având în vedere faptul că promisiunea de vânzare poate fi semnată numai după obținerea autorizației de construire și efectuarea preapartamentării, dezvoltatorii trebuie să actioneze cu maximă diligență în coordonarea tuturor fluxurilor operaționale și contractuale pentru a evita rambursarea anticipată a sumelor încasate în temeiul contractelor de rezervare. O abordare prudentă din partea dezvoltatorilor ar presupune ca semnarea contractelor de rezervare să aibă loc cel mai devreme după obținerea autorizației de construire și cel mai târziu după înregistrearea la cartea funciară a preapartamentării, reducând astfel riscul întârzierilor generate de procesul de autorizare, care poate fi complex și îndelungat.
• Având în vedere formularea nefericită inclusă printr-un ultim amendament la Propunerea Legislativă care reglementează o limită de 25% din preț pentru partea de rezistență și 20% din preț pentru instalații, fiind neclar dacă acestea reprezintă plafonul maxim pe care dezvoltatorul îl poate încasa cu titlu de avans de la promitentul cumpărător sau plafonul maxim pe care îl poate utiliza din sumele încasate cu titlu de avans, dezvoltatorii ar trebui să includă prevederi contractuale menite să asigure conformitatea cu legea în contractul de management de proiect (dat fiind că, în practică, de cele mai multe ori situațiile de lucrări și devizele de lucrări sunt confirmate de către managerul de proiect).
• Dezvoltatorii trebuie să acorde atenție întregului pachetul contractual folosit pentru dezvoltarea proiectului – de la contractele de proiectare, la contractul de management de proiect, antrepriză, rezervare și promisiune de vânzare – pentru a incorpora și acomoda toate prevederile legale relevante, astfel încât să diminueze orice potențială expunere nedorită, atât față de promitentul cumpărător cât și față de autoritățile de control.
• Impunerea obligației de a încheia promisiuni de vânzare numai după obținerea autorizației de construire și efectuarea și înregistrarea la cartea funciară a preapartamentării poate conduce la limitarea opțiunilor de finanțare clasică bancară, ceea ce poate reprezenta un impuls pentru dezvoltatori să acceseze opțiuni alternative de finanțare (ex: crowfunding, private equity, capital propriu) pentru costurile de achiziție a terenului și de autorizare. Asistența juridică specializată specificului de opțiune de finanțare poate facilita obținerea unui grad suplimentar de protecție pentru dezvoltator.
4. Concluzii și propuneri de lege ferenda
• Cu toate că principalele modificări introduse de Propunerea Legislativă vizează echilibrarea riscului contractual între dezvoltator și cumpărător în materia tranzacțiilor imobiliare rezidențiale, creșterea transparenței și prevenirea practicilor frauduloase pe piața rezidențială, nu putem să nu constatăm că, în absența unui cadru legal reglementat eficient, noile prevederi pot rămâne fără efect sau pot chiar conduce la confuzii majore în aplicarea legii.
• Fără a diminua importanța măsurilor propuse a fi legiferate în Propunerea Legislativă, progresul trebuie măsurat prin impact, nu doar prin intenție. Având în vedere că Propunerea Legisltivă are caracterul unei legi ordinare, iar modificările propuse vizează aspecte care mai degrabă țin de domeniul de reglementare al unei legi organice, ne așteptăm ca Propunerea Legislativă să fie supusă unor actualizări suplimentare. Astfel, cu această ocazie sau pe cale separată, pentru a îndeplini cerințele de tehnică legislativă, considerăm că cel puțin următoarele aspecte necesită clarificări suplimentare:
i) aspectele referitoare la plafoanele de 20%, respectiv 25%, în sensul clarificării dacă acestea reprezintă limite pentru avansul pe care dezvoltatorul îl poate încasa de la promitentul cumpărător sau limite pentru sumele pe care dezvoltatorul le poate folosi din avansul încasat de la promitentul cumpărător;
ii) atât timp cât cuantum avansului ce poate fi încasat este limitat prin lege, orice condiționări suplimentare impuse dezvoltatorului referitoare la utilizarea acestor sume (dincolo de faptul că acestea trebuie utilizate exclusiv pentru finalizarea proiectului) impuse dezvoltatorului pot fi excesive și pot avea un efect negativ asupra dezvoltării pieței imobiliare. Ca atare, Propunerea Legislativă ar trebuie să permită dezvoltatorului să decidă în mod liber cu privire la alocarea avansului colectat de la promitenții cumpărători în scopul finalizării proiectului;
iii) reglementarea unei marje acceptabile +/- pentru situația excepțională în care suprafața totală a unității este modificată ulterior efectuării preapartamentării pentru care să nu fie necesar acordul prealabil al promitentului cumpărător (dat fiind că în practică pot exista multe situații neprevăzute în care suprafața totală suportă modificări care nu sunt semnificative, dar care în temeiul prevederilor Propunerii Legislative ar necesita acordul prealabil al promitentului cumpărător);
iv) obiectul ipotecii legale în contextul în care vor exista cărți funciare pentru bunul viitor;
v) clarificarea conceptului de an anterior relevant pentru aplicabilitatea sancțiunii de 1% din cifra de afaceri și, nu în ultimul rând,
vi) reglementarea expresă a calității de creditor privilegiat a promitentului cumpărător în cazul insolvenței dezvoltatorului/promitentului vânzător.
Un material Legal Marketing
