Transferul contractelor în cadrul transferului de activitate realizat prin cesiune

Transferul de activitate este utilizat de companii pentru restructurarea activității sau pentru a face față perioadelor mai dificile din punct de vedere economic.

Totuși, spre deosebire de alte forme de organizare, precum divizarea sau fuziunea, transferul de activitate nu este calificat expres ca o modalitate de reorganizare a unei companii și nici nu este reglementat în mod unitar. Este tratat secvențial, din perspectivă fiscală, socială, în legea procedurii insolvenței, sau în legislația concurenței, fără ca această enumerare să fie exhaustivă. Toate aceste dispoziții prevăd însă regulile specifice domeniilor respective, care trebuie coroborate de către cel interesat, și nu reguli general aplicabile acestei noțiuni de transfer de activitate.

Nici terminologia nu este uniformă: legislația folosește “transfer de active”, “transfer de activitate”, “transfer de ramură de activitate”, iar doctrina și jurisprudența consacră noțiunea de “transfer de afacere”.

În practică, transferul de activitate privește îndeosebi active afectate unei anumite activități – echipamente, stocuri, imobile etc. – elemente ce pot fi cedate prin voința societății cedente. Pot fi incluse și contractele (sau o parte a acestora), însă transferul lor integral, cu drepturi și obligații, nu poate fi decis doar de cedent. Nu există o dispoziție legală care să prevadă transferul de drept al contractelor către cesionar, cu excepția contractelor de muncă.

Articolul analizează dacă transferul de activitate prin cesiune poate fi considerat o formă de reorganizare și dacă transferul contractelor necesită acordul co-contractantului și ce răspundere contractuală revine cedentului atunci când acest acord lipsește.

Formele de reorganizare a unei companii

Reorganizarea persoanei juridice este definită de Codul Civil[1] ca fiind operațiune juridică în care pot fi implicate una sau mai multe persoane juridice și care are ca efect înființarea, modificarea ori încetarea acestora. Ea se realizează prin trei moduri expres prevăzute: fuziunea, divizarea sau transformarea companiei.

În cadrul acestor forme de reorganizare, drepturile și obligațiile persoanelor juridice supuse fuziunii, divizării sau transformării se transferă de drept în patrimoniul persoanei juridice absorbante sau nou înființate ca urmare a fuziunii, al persoanei juridice care există deja sau care se creează ca urmare a divizării, respectiv în patrimoniul persoanei juridice nou înființate ca urmare a transformării.[2] Așadar, din acest punct de vedere, formele de reorganizare prevăzute de lege (fuziune / divizare) sunt considerate întotdeauna transfer de active.[3]

În cadrul formelor de reorganizare, transferul patrimoniului sus-menționat se realizează în schimbul repartizării către asociații societăților supuse reorganizării de acțiuni la persoanele juridice beneficiare ale transferului de patrimoniu[4]. Observăm, așadar, că este caracteristic formelor de reorganizare să opereze o modificare la nivelul structurii asociative, precum și la nivelul capitalului social al societăților implicate.Aceste implicații nu sunt caracteristice, însă, transferului de activitate realizat prin cesiune, societatea beneficiară plătind în schimbul transferului respectiv un preț determinat.

În cadrul procedurilor de reorganizare, conform dispozițiilor Codului Civil, contractele încheiate de persoana juridică supusă reorganizării se transferă de drept către persoanele juridice nou înființate, ca urmare a reorganizării respective, sau către cele existente, beneficiare ale transferului. Regula este că nici contractele încheiate în considerarea calității persoanei juridice supuse reorganizării nu încetează, cu excepția cazului în care părțile au stipulat expres contrariul sau când menținerea contractului este condiționată de acordul părții interesate, care a fos refuzat direct sau implciit (prin lipsă de răspuns).[5]

Formelor de reorganizare prevăzute de Codul Civil li se mai adaugă și cea din Codul Fiscal, respectiv transferul de active realizat în schimbul transferării către societatea cedentă a titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare (deci, tot prin modificare la nivelul structurii asociative). Codul Fiscal definește transferul de active ca fiind operațiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, totalitatea sau una ori mai multe ramuri ale activității sale către altă societate, în schimbul transferării titlurilor de participare reprezentând capitalul societății beneficiare. Iar ramura de activitate este definită ca fiind totalitatea activelor și pasivelor unei diviziuni dintr-o societate care, din punct de vedere organizatoric, constituie o activitate independentă, adică o entitate capabilă să funcționeze prin propriile mijloace.

Codul Fiscal încadrează această operațiune printre operațiunile de reorganizare, precum fuziunea, divizarea și achiziția de titluri de participare între persoane juridice române[6].

Din perspectiva dreptului fiscal - transferul de active

Cea mai unitară descriere a conceptului de transfer de active o regăsim în Codul Fiscal[7] și în Normele Metodologice de aplicare a acestuia (aprobate prin H.G. nr. 1/2016).

Din punct de vedere fiscal, transferul de active, care îndeplinește condițiile de mai jos și care este realizat către o persoană impozabilă înregistrată în România, nu reprezintă o livrare de bunuri și, astfel, operațiunea nu este supusă TVA. Articolul prezent urmărește, însă, din punct de vedere juridic identificarea condițiilor specifice acestei operațiuni, nu analiza regimului fiscal.

Codul Fiscal permite transferul tuturor activelor sau al unei părți a acestora cu ocazia transferului de active sau, după caz, și de pasive, prin operațiuni precum vânzarea sau aportul la capital, în afara divizării sau fuziunii.

Transferul de active este tratat ca un transfer universal de bunuri și/sau servicii, acestea nemaifiind tratate individual, indiferent dacă este un transfer total sau parțial de active. Și în transferul parțial, activele trebuie să fi fost investite într-o ramură distinctă și să constituie, din punct de vedere tehnic, o structură independentă, capabilă să efectueze activități economice separate.

Normele Metodologice de aplicare a Codului Fiscal stabilesc trei criteriile cumulative pentru a verifica independența ramurii: existența unei structuri organizatorice distincte de alte diviziuni organizatorice ale societății cedente; funcționarea autonomă cu clientelă, active corporale și necorporale proprii, stocuri și personal propriu, alte serviciilor conexe: servicii administrative sau serviciul de contabilitate, serviciul descentralizat de personal etc.; desfășurarea efectivă a activității la momentul aprobării operațiunii de transfer de către adunările generale ale celor două societăți, cedentă și beneficiară, sau la data la care operațiunea are efect, dacă aceasta este diferită.

Nu este necesar transferul tuturor activelor utilizate pentru desfășurarea activității / ramurii de activitate care se dorește transferată. Totuși, activele transferate trebuie să permită continuarea activității de către primitorul activelor, care trebuie să dovedească intenția de a desfășura activitatea economică sau partea din activitatea economică care i-a fost transferată, și nu să lichideze imediat activitatea respectivă și, după caz, să vândă eventualele stocuri.

Legea nu stabilește o perioadă minimă de continuare, ceea ce generează incertitudini cu privire la respectarea de către primitorul activității a condiției din Codul Fiscal referitoare la continuarea acesteia și, pe cale de consecință, cu privire la aplicarea regimului fiscal al transferului de active în operațiunea respectivă. Considerăm că de lege ferenda, acest aspect ar trebui lămurit de legiuitor. Din practică am observat că transferurile care au fost continuate cel puțin un an nu au ridicat probleme, însă regimul rămâne neclar și supus interpretărilor.

O altă caracteristică a transferului de active realizat prin cesiune, care apropie acest concept de acela de reorganizare, este aceea că persoana impozabilă, care este beneficiarul transferului, este considerată drept succesor al cedentului, indiferent dacă este sau nu înregistrată în scopuri de taxă. Beneficiarul preia drepturile și obligațiile cedentului aferente activelor transferate. Aceste dispoziții legale ar putea lăsa impresia că preluarea drepturilor și obligațiilor se referă și la contractele între profesioniști care fac obiectul transferului. Însă, în opinia noastră, nu putem vorbi de un transfer de drept al contractelor între profesioniști în procedura de transfer de ramură de activitate prin cesiune, în lipsa unor dispoziții legale exprese în acest sens.

Un exemplu practic este preluarea de către Grupul Amer a activității de producție de clăpari de la Chimsport Orăștie[8], prin transfer de ramură de activitate, cu preluarea echipamentelor și a salariaților și continuarea producției în nume propriu.

Din perspectiva dreptului muncii - transferul de întreprindere

Legea nr. 67/2006 reglementează transferul de întreprindere ca fiind trecerea din proprietatea cedentului în proprietatea cesionarului a unei întreprinderi, unități sau a unor părți ale acestora, având ca scop continuarea activității principale sau secundare, indiferent dacă urmărește sau nu obținerea unui profit. Legea transpune Directiva europeană 2001/23 prin care se consideră transfer cel al unei unități care își menține identitatea, înțeleasă ca ansamblu organizat de mijloace, care are obiectivul de a desfășura o activitate economică, indiferent dacă acea activitate este centrală sau auxiliară.

Observăm că Legea nr. 67/2006 definește mai restrictiv transferul, referindu-se la transferul proprietății – element absent în Directiva 2001/23. Jurisprudența CJUE (cauza Strong Charon C‑675/21, EU:C:2023:108) arată că lipsa unei legături convenționale între cedent și cesionar nu împiedică existența unui transfer în sensul Directivei.

Transferul de întreprindere poate avea loc nu doar prin fuziune, ci și prin cesiune. Ca și în dreptul fiscal, Codul Muncii se referă la transferul unei activități unitare sau al unei părți din aceasta și la continuarea activității de către cesionar.

Astfel, un transfer de active care îndeplinește criteriile de structură independentă și continuitate a activității, prevăzut de Codul Fiscal, poate constitui și transfer de întreprindere în sensul dreptului muncii, cu obligația de a respecta normele specifice în materie.

Legislatia muncii reglementează principiul protecției drepturilor salariaților, prevazute în contractele individuale de muncă și în contractul colectiv de muncă, în cazul transferului întreprinderii, al unității sau al unei părți a acestora către un alt angajator, ca rezultat al unei cesiuni sau fuziuni. Astfel, drepturile și obligațiile cedentului, care decurg dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului, prin efectul legii. Cedentul pierde calitatea de angajator, iar cesionarul o dobândește. Transferul întreprinderii, al unității sau al unor părți ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaților de către cedent, ori de către cesionar, iar contractele de muncă sunt transferate de drept de la cedent la cesionar în cadrul operațiunii de transfer de ramură de activitate.

În acest caz, nu este necesară încetarea separată a contractului de muncă cu vechiul angajator și încheierea de noi contracte de muncă cu noul angajator. În practică, se recomandă încheierea unui act adițional pentru actualizarea datelor angajatorului și operarea transferului în REGES.

În cazul transferului de întreprindere, atât cedentul, cât și cesionarul au obligația de a informa și de a consulta, înainte de transfer, sindicatul sau, după caz, reprezentanții salariaților cu privire la implicațiile juridice, economice și sociale asupra salariaților ale operațiunii.

Din perspectiva legislației concurenței

Legislația concurenței folosește termeni precum cesiune de active[9], cesiune de activitate sau transfer de întreprindere[10], însă esența este aceeași: o cesiune de active poate constitui o concentrare economică, dacă duce la schimbarea durabilă a controlului asupra companiei (art. 9, Legea nr. 21/1996).

Pentru a stabili dacă o cesiune de active reprezintă concentrare economică este necesară o analiză specializată a întregii operațiuni. Deși în prezentul articol nu ne propunem să analizăm transferul de ramură de activitate realizat prin cesiune din perspectiva concurențială, considerăm totuși necesar să reamintim (fără a diminua complexitatea acestui subiect) că exigențele și procedura concentrării economice se aplică doar operațiunilor de concentrare economică, atunci când, în anul anterior realizării operațiunii, cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate depășește echivalentul în lei a 10.000.000 euro și când cel puțin două dintre întreprinderile implicate au realizat, pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro[11]

Un exemplu relevant este decizia Consiliului Concurenței nr. 89/2021 cu privire la preluarea de către Forasol de la mai multe societăți a nouă linii de afaceri în domeniul serviciilor petroliere. Deși transferurile au fost multiple, ele au fost tratate ca o singură operațiune de concentrare economică, fiind interpedendente și având același rezultat economic: integrarea activităților preluate de la mai multe companii într-o singură structură, cea a societății Forasol.

Legislația secundară din domeniul concurenței[12] prevede că atunci când o concentrare ridică probleme concurențiale, Consiliul poate solicita angajamente, preferându-le pe cele structurale, cum ar fi vânzarea unei activități, care, în principiu, nu necesită măsuri de monitorizare pe termen lung.[13]

Prin realizarea cesionării de către părțile implicate în concentrare se crează practic condițiile de înființare a unei noi entități concurente sau de consolidare a concurenților existenți. Pentru aceasta însă, elementele cesionate trebuie să constituie o activitate viabilă, care, în cazul în care ar fi exploatată de un cumpărător adecvat, ar putea concura efectiv și durabil cu entitatea creată prin concentrare economică.[14]

Similar legislației fiscale, regulile concurenței prevăd că o activitate viabilă este aceea care poate funcționa autonom, putând lua forma unei întreprinderi existente ori a unei activități dintr-o întreprindere. Activitatea cesionată trebuie să includă activele care contribuie la funcționarea sa curentă, precum și întregul personal angajat, necesar pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea activității cesionate, inclusiv activele partajate între activitatea destinată cesionarii și alte activități ale părților la concentrare.

Observăm, așadar, că și în această materie, transferul de activitate este privit ca o structură unitară și independentă, menită să desfășoare activități economice separate. Legislația concurenței detaliază conținutul unei astfel de activități transferate: active corporale (de ex. activități de cercetare – dezvoltare, de producție, de distribuție, de vânzări și de marketing) și necorporale (de ex. drepturi de proprietate intelectuală, know-how și fond de comerț), licențe, permise și autorizații, contracte, personalul transferat.

etc.[15]

Din perspectiva legislației insolvenței

Legea 85/2014 tratează incidental noțiunea de transfer de active, ca un tot unitar și ansamblu independent, în toate fazele procedurale – reorganizare, restructurare, faliment și lichidare a activelor. Astfel, legea insolvenței se referă la restrângerea activității prin lichidarea parțială sau totală a activului din averea debitorului ca parte din planul de reorganizare, conceput în vederea achitării datoriilor debitorului aflat în reorganizare judiciară.

De asemenea, valorificarea de active, valorificarea întreprinderii sau a unei părți din aceasta ca ansamblu independent sunt reglementate ca măsuri necesare implementării de către debitorul aflat în dificultate a unui plan de restructurare.[16]

Referindu-se la vânzarea bunurilor în procedura falimentului, dispozițiile legale prevăd că bunurile vor putea fi vândute în bloc sau individual. Orice vânzare în bloc a bunurilor, ca ansamblu independent, indiferent dacă se face în reorganizare sau în faliment, poate fi considerată transfer de active, dacă îndeplinește condițiile din art. 270 alin. (7) din Codul Fiscal.[17]

Este transferul de activitate realizat prin cesiune o forma de reorganizare a persoanei juridice ?

Vedem din cele expuse mai sus că transferul de activitate nu are o reglementare unitară. Legislația îl tratează diferit sub denumiri variate, în fiscalitate, dreptul muncii, concurență și insolvență. De aceea, atunci când are loc o vânzare în bloc, primul pas este stabilirea naturii reale a operațiunii: simplă vânzare de active sau transfer de activitate. Încadrarea corectă determină regimul juridic și fiscal aplicabil.

O operațiune are probabil caracterul unui transfer de activitate atunci când sunt prezente elementele esențiale ale unei activități autonome: transferul tuturor sau al unei părți din activele necesare unei activități, existența unei structuri independente capabile să funcționeze de sine stătător, preluarea salariaților aferenți, transferul eventualelor autorizații și, eventual, transferul clientelei.

În practică, există tendința de a trata o astfel de operațiune pe etape, și anume – vânzare de echipamente, încetarea de către societatea cedentă a unor contracte de muncă și încheierea de noi contracte de muncă cu aceiași salariați de către societatea cesionară, încetarea de către societatea cedentă a anumitor contracte și încheierea lor cu aceiași contractanți, de către societatea cesionară etc. O astfel de abordare poate fi eronată și să dea naștere unui tratament juridic, contabil și/sau fiscal diferit.

Transferul de activitate realizat prin cesiune este concretizat prin încheierea între societatea cedentă și societatea beneficiară a unui contract care trebuie să descrie cel puțin elementele transferate – active corporale, active necorporale, autorizații, personalul transferat, contractele transferate etc. – prețul transferului (eventual justificarea acestuia), condițiile de plată, data la care operează transferul și orice alte elemente negociate de părți, necesare pentru perfectarea transferului respectiv. De asemenea, societatea beneficiară trebuie să ofere declarațiile de continuare a activității, conform dispozițiilor art. 270 alin. 7 Cod Fiscal.

Este evident că transferul de către o persoană juridică a unei activități privite ca o structură independentă, și nu a unor active privite separat, conduce la o transformare a activității acesteia.

De asemenea, din dispozițiile legale menționate mai sus am reținut că orice formă de reorganizare – fuziune, divizare – implică un transfer de active în sensul Codului Fiscal.

Cu toate acestea, nu se poate concluziona că transferul de activitate realizat prin cesiune (sub multiplele sale denumiri) este o modalitate de reorganizare a persoanei juridice, în lipsa unui text legal în acest sens[18]. Art 232 și 233 Cod Civil sunt dispoziții speciale și limitative și nu menționează această operațiune printre modalitățile de reorganizare ale persoanei juridice, astfel încât nu putem extinde prin interpretare această noțiune juridică de reorganizare și la operațiunea de transfer de activitate realizată prin cesiune.

Considerăm că de lege ferenda se impune o reglementare unitară a noțiunii de transfer de activitate, atât din perspectiva denumirii instituției, cât și a efectelor generale pe care le produce, separat de efectele specifice fiecărui domeniu de drept în parte (fiscal, social, insolvență, etc).

Soarta contractelor care fac obiectul transferului de activitate

Calificarea operațiunii de transfer de activitate ca fiind sau nu o formă de reorganizare a persoanei juridice este importantă din perspectiva efectelor juridice produse.

Astfel, după cum am menționat, în cadrul formelor de reorganizare, drepturile și obligațiile persoanelor juridice supuse fuziunii, divizării sau transformării (deci și contractele implicate în operațiune) se transferă de drept în patrimoniul persoanei juridice beneficiare. Nici contractele încheiate în considerarea calității persoanei juridice supuse reorganizării nu încetează ca urmare a formelor de reorganizare amintite, cu excepția cazului în care părțile au stipulat expres contrariul sau când menținerea contractului este condiționată de acordul părții interesate, care a fost refuzat direct sau implicit (prin lipsa de răspuns).

Transferul de activitate realizat prin cesiune, nefiind o formă de reorganizare propriu-zisă, nu beneficiază de aceste dispoziții legale, cu excepția contractelor de muncă încheiate de personalul afectat activității transferate, care sunt preluate de drept de societatea beneficiară a transferului de activitate. In ceea ce privește contractele încheiate între profesioniști, indiferent dacă acestea conțin sau nu clauze privind transferul drepturilor și obligațiilor sau cesionarea contractului, trebuie avute în vedere dispozițiile de drept comun[19] în materia cesiunii de contracte.

Astfel, o parte poate să își substituie un terț în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestațiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta. Cu ocazia transferului de activitate prin cesiune, cedentul va identifica contractele care sunt în legatură cu activitatea transferată și le va analiza din punct de vedere al condițiilor de transfer.

Unele contracte pot interzice cesiunea, o pot permite doar cu acordul cocontractantului sau pot să nu conțină nicio prevedere în acest sens. Având în vederea că dispozițiile legale referitoare la transferul de drept al drepturilor și obligațiilor, aplicabile în cazul formelor de reorganizare, nu sunt valabile în ceea ce privește transferul acestora în cadrul operațiunii de transfer de activitate realizat prin cesiune, societatea cedentă va trebui să obțină acordul cocontractantului pentru cesionarea contractului.

Lipsa unei clauze în contract referitoare la cesionarea drepturilor și obligațiilor sau la cesionarea contractului nu echivalează cu acordul cocontractanului cu privire la aceasta. Dacă contractul prevade expres dreptul cedentului de a cesiona sau de a se susbstitui, acordul cocontractantului este considerat dat prin semnarea lui. Cu toate acestea, cesiunea produce efecte față de cocontractantul cedat doar după notificare, moment din care cedentul este liberat de obligațiile sale față de contractantul cedat.

Cesiunea contractelor care fac obiectul transferului de activitate realizat prin cesiune în lipsa acordului cocontractantului poate conduce, pe de o parte, la încetarea contractului respectiv (și, pe cale de consecință la o posibilă încetare a contractului de transfer de activitate) și, pe de altă parte, la angajarea răspunderii cedentului față de cocontractant sau conform clauzelor contractuale (pentru prejudiciul integral creat sau în limita prevăzută în contract, dacă există).

Analiza contractelor cesionate odată cu transferul de activitate prezintă interes și din punctul de vedere al societății cesionare, care se va substitui cedentului în contractele respective, astfel cum acestea sunt încheiate și în stadiul de executie de la momentul transferului. Din perspectiva cesionarului sunt importante deopotrivă garanțiile pe care le oferă cedentul – doar de validitate a contractului sau și de execuție a acestuia.

Mai mult decât atât, o analiză a contractelor transferate trebuie realizată de societatea beneficiară, întrucât există posibilitatea ca anumiți creditori ai societății cedente să urmărească societatea beneficiară pentru obligații ale societății cedente, dacă se consideră că există o continuitate economică între cele două entități. Relevantă în acest sens este decizia Curții Europene de Justitie (cauza Scai Srl vs. Regione Campania, 16/01/2025, C-588/23) care consideră că un stat membru poate decide să recupereze un ajutor de stat obținut ilegal, de la o societate alta decât cea inițial vizată pentru rambursarea ajutorului respectiv, dacă aceasta continuă activitatea economică a beneficiarului inițial al ajutorului de stat și beneficiază de avantajul concurențial obținut inițial ca urmare a ajutorului respectiv.

În concluzie, contractele care fac parte din transferul de activitate realizat prin cesiune nu sunt cesionate prin simpla semnare a contractului de transfer de activitate între societatea cedentă a activității și societatea cesionară, ci cesiunea valabilă a contractelor poate depinde de acordul contractantului cedat. Nerespectarea acestei proceduri poate atrage încetarea contractelor cesionate, răspunderea societății cedente și pune sub semnul întrebării însăși validitatea transferului de activitate realizat prin cesiune.