O prevedere legislativă introdusă prin OUG 26/2022, care permite reținerea cauțiunii depuse de operatorii economici în cazul respingerii unei contestații în cadrul procedurilor de achiziție publică, a generat controverse pentru autoritățile contractante, multe dintre acestea respingând cererile de restituire a cauțiunilor constituite de către firme, potrivit avocaților de la Tița și Asociații.
Astfel, prin interpretarea total eronată a textului de lege, s-a ajuns ca prin practica autorităților contractante să fie descurajați operatorii economici în exercitarea dreptului la jusitiție.
Potrivit modificării aduse de OUG 26/2022 Legii 101/2016 prin adăugarea la art. 61 a unui nou alineat (5¹), respectiv (5¹) „În situația în care contestația depusă în cadrul procedurii de achiziție publică este respinsă, autoritatea contractantă are obligația de a efectua demersurile necesare în vederea reținerii cauțiunii constituite la Consiliu de către operatorul economic care a depus contestația, în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire”, autoritățile contractante au obligația de a reține cauțiunea „în vederea și în limita acoperirii prejudiciilor create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire” si, nicidecum, fara sa fi existat si dovedit un prejudiciu creat prin formularea contestației.
Cu toate acestea, numeroase autorități au început să refuze restituirea cauțiunilor fără a dovedi existența unui prejudiciu real, ceea ce a dus la descurajarea operatorilor economici în exercitarea dreptului de a contesta.
Experții de la Tița și Asociații atrag atenția că legea nu instituie o prezumție de vinovăție a contestatorului, ci obligă autoritatea să demonstreze prejudiciile cauzate de întârzierea procedurii.
Practica neunitară a instanțelor a creat incertitudine, însă jurisprudența s-a clarificat, stabilind că simpla respingere a contestației nu justifică automat reținerea cauțiunii, ci instituie o obligatie in sarcina autoritatii contractante sa deruleze proceduri de reparare a acestui prejudiciu, neputandu-se sustine ca in orice situatie in care contestatia nu este admisa, se prezuma o culpa a acestuia, fiind necesare alte elemente pentru dovedirea sau circumstantierea acesteia.
În consecință, regula o reprezintă restituirea cauțiunii către contestatorul care a constituit-o, iar reținerea cauțiunii de către autoritatea contractantă reprezintă excepția instituită de lege și doar atunci când autoritatea contractantă dovedește prejudiciile create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurii de atribuire.
